Решение Оренбургского УФАС России от 26.09.2012 г № 07-17-39/2012
О признании рекламы, которая распространялась при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения), ненадлежащей, поскольку она размещена с нарушением п. 20 ч. 3 ст. 5 требований ФЗ «О рекламе»
Директору
ООО "Е"
460005, г. Оренбург,
Директору ОАО "С"
443013, г. Самара,
Директору
ЗАО "А"
414000, г. Астрахань, <...>
Генеральному директору
ООО "Д"
127018, г. Москва,
127018, г. Москва,
ООО "С"
432071, Ульяновская область,
г. Ульяновск, <...>
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в составе:
<...> - председателя Комиссии, заместителя руководителя управления - начальника отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей,
<...> - члена Комиссии, ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей,
<...> - члена Комиссии, специалиста-эксперта отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей;
законный представитель ООО "Е" и (или) представитель по доверенности ООО "Е" на рассмотрение дела не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют.
законный представитель и (или) представитель по доверенности ОАО "С" на рассмотрение дела не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют, документы на момент рассмотрения дела ОАО "С" предоставлены в полном объеме,
законный представитель и (или) представитель по доверенности ЗАО "А" на рассмотрение дела не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют, документы на момент рассмотрения дела ЗАО "А" предоставлены в полном объеме,
законный представитель и (или) представитель по доверенности ООО "Д" на рассмотрение дела не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют, документы на момент рассмотрения дела ООО "Д" предоставлены в полном объеме,
законный представитель и (или) представитель по доверенности ООО "С" на рассмотрение дела не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют, документы на момент рассмотрения дела ООО "С" предоставлены не в полном объеме,
рассмотрев дело N 07-17-39/2012 возбужденное в отношении ОАО "С" по признакам нарушения требований, установленных п. 20 ч. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее по тексту - ФЗ "О рекламе"), содержащегося в рекламе следующего текстового содержания: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", которая распространялась при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения), на номер телефона - <...>, принадлежащего <...>,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы поступило заявление от ООО "Е" о распространении ненадлежащей рекламы, следующего текстового содержания: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", которая распространялась при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения), на номер телефона - <...>.
Оренбургским УФАС России в ходе проведенной проверки рекламы было установлено, что на номер телефона - <...>, принадлежащего физ. лицу <...>, действительно производилась отправка смс-сообщения с смс-центра 79023700105, принадлежащего ОАО "С" следующего текстового содержания: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", данный факт подтверждается письменными пояснениями, представленными ЗАО "О", исх. N 645 от 02.07.2012, а также детализацией звонков, представленной <...> за период с 01.02.2012 по 29.02.2012.
Проанализировав изложенное, Комиссия приходит к следующему:
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования пункт 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" определяет товар - средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ "О рекламе" товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рассматриваемая информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объектом рекламирования в данном случае являются услуги службы такси со ссылкой на номер <...>.
Заявитель, утверждает, что рассматриваемая реклама вводит потребителей указанной рекламы в заблуждение и является недостоверной и недобросовестной, т.к. не соответствует действительности. Несоответствие действительности состоит в том, что рекламируются услуги Единой службы такси Оренбурга с указанием номера телефона <...>, который, по утверждению заявителя, используется Такси Арбат.
В соответствии с п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце товара рекламируемого товара.
На основании вышеизложенного Оренбургским УФАС России определением о возбуждении дела от 02.07.2012 (исх. N 5614 от 02.07.2012) возбуждено дело N 07-17-39/2012 в отношении ОАО "С" по признакам нарушения требований, установленных п. 20 ч. 3 ст. 5 Федерального Закона Российской Федерации "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее по тексту - ФЗ "О рекламе"), содержащегося в рекламе следующего текстового содержания: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", которая распространялась при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения), на номер телефона - <...>, принадлежащего физ. лицу.
Документы, запрашиваемые определением о возбуждение дела N 07-17-39/2012 от 02.07.2012 (исх. N 5614 от 02.07.2012) ОАО "С" представлены в полном объеме.
В ходе правового анализа представленных ОАО "С" документов Комиссией выяснилось, что ОАО "С" является координирующим оператором, согласно технической документации номер +79023700105 закреплен за СМС-центром ЗАО "А".
Определением об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 07-17-39/2012 от 25.07.2012 (исх. N 6531 от 30.07.2012) дело было отложено в связи с необходимостью привлечения к участию в деле ЗАО "А" в качестве лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, и получения от указанных лиц пояснений, а также получение дополнительных доказательств.
ЗАО "А", предоставило письменные пояснения по существу дела от 14.08.2012, вх. N 5586ф, в соответствии с которыми ЗАО "А", сообщает, что номер +7902-370-01-05 принадлежит номерной емкости компании ЗАО "А" и закреплен за SMS-центром, согласно IR 21.
Компания ЗАО "А" провела расследование по факту отправки рекламного SMS-сообщения на номер 8-902-365-62-48.
В ходе которого выяснилось, что SMS-сообщение на номер <...> с номера InfoReg56 07.02.2012 в 10.06 было отправлено партнером ООО "Д" согласно договору N 06-02-02/24 от 01.01.2011. Генеральный директор <...>. Юридический адрес: 127018, г. Москва, <...>, стр. 4. Почтовый адрес: 127018, г. Москва, <...> (договор прилагаем).
В рамках предоставления услуг по договору N 06-02-02/24 от 01.01.2011 ЗАО "А" организовывает партнеру доступ к оборудованию SMS-центра 902-370-01-05 по smpp-протоколу, далее информационную SMS-рассылку осуществляет Абонент с помощью своего программного комплекса, используя SMS-центр 902-370-01-05, на основании п. 3.2.2 - п. 3.2.4 договора вся ответственность за содержания SMS и базы, на которую отправляется SMS, возлагается на Абонента. Механизм получения согласия и формирования абонентской базы Оператору ЗАО "А" не известен.
Согласно п. 3.1.5 Абонент имеет право указывать в рассылке номер телефона, выделенный ему Оператором или при желании, высказанном Абонентом, указывать в качестве отправителя SMS-сообщения текст, содержащий не более 11 знаков в латинице.
ЗАО "А" согласно пункту 5.4 вышеуказанного договора с ООО "Д" не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.
22.03.2012 в ЗАО "А" поступило письмо от ООО "Единой службы такси" в ОАО "С" о вышеуказанном факте, после чего был сделан запрос в ООО "Д" и на оборудовании ЗАО "А" заблокирован номер "InfoReg56" для отправки с него SMS-сообщений.
29.03.2012 ООО "Д" сообщило, что данные SMS-сообщения были отправлены ООО "С", адрес: 432071, Ульяновская обл., г. Ульяновск, <...>, используя программный комплекс ООО "Д" (пояснительную записку от ООО "С" для ООО "Д" к данному письму прилагает).
В соответствии с пояснительной запиской ООО "С" для ООО "Д" следует, что ООО "С" осуществляет рассылку смс-сообщений на телефонные номера мобильной связи клиентов ООО "С", от которых у ООО "С" имеется согласие на получение смс-информирования от ООО "С". В строке "имя отправителя" указаны телефонные номера: <...>; <...>; <...>; InfoReg56. Характер рассылки - информирование постоянных клиентов о новых услугах, акциях и тарифах.
Возможность отправки смс-сообщений предоставляет ООО "Д" на основании договора оказания услуг N ДТ-К/012759 от "10" января 2012 г.
Отправка смс-сообщений осуществлялась вручную в рамках заключенного договора между ООО "С" и ООО "Д" путем набора номера Клиентов ООО "С" работниками ООО "С" и непосредственной отправкой текста смс-сообщения.
База клиентов для смс-рассылки формируется из числа Клиентов ООО
"С", которые дали свое согласие на получение уведомления об услугах ООО "С". В случае получения заявления от Абонента об отказе в смс- информировании, телефонный номер Абонента вносится в стоп-лист, и рассылка прекращается.
ООО "С" провело внутреннее расследование, в результате которого выяснилось, что ошибка набора телефонных номеров мобильной связи, на которые осуществлялась рассылка смс-сообщений, произошла вследствие невнимательности работников ООО "С", которые ошибочно производили набор других телефонных номеров мобильной связи. Таким образом, смс-сообщения были направлены ненадлежащим адресатам, а именно:
1) на номер <...> с текстом: "Нужно быстрое авто? Вызывай скорей его,
набирай такси <...>: <...>";
2) на номер <...>. Адрес отправителя: <...>.
Текст: "Легко запомнить - легко уехать. Поездка от 90 руб. Такси 20-20-20. Звони". Дата 20.03.2012;
3) на номер <...>. Адрес отправителя: InfoReg56. Текст: "Днем и ночью поездка от 90 рублей! Закажи и проверь! Такси <...>". Дата 07.02.2012;
4) на номер <...>. Адрес отправителя: 451140. Текст: "Весной в такси цены тают. Любая поездка от 35 рублей. Звони <...>". Дата 16.03.2012.
Таким образом, ООО "С" смс-рассылку сообщений осуществляло на телефонные номера мобильной связи своих клиентов, от которых имеется предварительное согласие на получение смс-сообщений, с целью уведомления клиентов ООО "С" о введении новых услуг и изменении стоимости услуг. Смс-сообщения, полученные гражданами, не являющимися клиентами ООО "С", были направлены по случайности.
В соответствии с предоставленными ООО "Д" письменными пояснениями, исх. N 218 от 05.09.2012 (вх. N 6257 от 13.09.2012), следует, что ООО "Д" предоставляет техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ "DEVINO Platform" ООО "С" на основании договора N ДТ-К/012759 от 10 января 2012 года.
На основании п. 3.3.1. Дополнительного соглашения N 1 N ДТ-К/012759 от 10 января 2012 года Заказчик, в данном случае ООО "С", обязан соблюдать требования законодательства РФ, в том числе Закона "О рекламе".
На основании п. 3.3.2. Дополнительного соглашения N 1 к ДТ-К/012759 от 10 января 2012 года Заказчик, в данном случае ООО "С", обязан получить от Абонента согласие на получение SMS-сообщений.
На основании п. 3.3.3., п. 3.3.4. ответственность за содержание SMS-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера Абонентов для отправки SMS-сообщений несет Заказчик, в данном случае ООО "С".
Описание процесса отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ "DEVINO Platform", принадлежащую ООО "Д":
- Заказчику предоставляется Личный кабинет в программе для ЭВМ "DEVINO Platform". Заказчик авторизуется в Личном кабинете путем вода логина и пароля.
- В Личном кабинете Заказчик загружает в адресную книгу список телефонов для последующей отправки SMS-сообщений.
- В Личном кабинете Заказчик формирует текст SMS-сообщения.
- В Личном кабинете Заказчик формирует отправку SMS-сообщений по заданным абонентам.
Заявитель - ООО "Е", утверждает, что рассматриваемая реклама вводит потребителей указанной рекламы в заблуждение и является недостоверной и недобросовестной, т.к. не соответствует действительности. Несоответствие действительности состоит в том, что рекламируются услуги Единой службы такси Оренбурга с указанием номера телефона <...>, который, по утверждению заявителя, используется другими пользователями, т.е. текст рекламного сообщения: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", - является недостоверным, т.к. не соответствует действительности, а именно сведениям об изготовителе или о продавце товара рекламируемого товара, указанное подтверждается письменными пояснениями заявителя от 02.05.2012, заявлением физического лица <...> - в адрес ООО "Е" (<...> - постоянный клиент организации ООО "Е"), свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 394886, материалами дела N 07-17-39/2012.
В соответствии с п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце товара рекламируемого товара.
На основание выше изложенного и приведенных доводов рассматриваемая реклама действительно содержала не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце товара рекламируемого товара.
Указанное также подтверждается пояснениями ООО "С" - хозяйствующий субъект, который является непосредственным отправителем указанной рекламной смс-рассылки, который в своих пояснениях указал, что смс-сообщения, полученные гражданами, не являющимися клиентами ООО "С", были направлены по случайности, а именно в адрес <...> на номер <...>.
ООО "С" провело внутреннее расследование, в результате которого выяснилось, что ошибка набора телефонных номеров мобильной связи, на которые осуществлялась рассылка смс-сообщений, произошла вследствие невнимательности работников ООО "С", которые ошибочно производили набор других телефонных номеров мобильной связи.
Таким образом, распространение рассматриваемой рекламы на номер <...> <...> по сети подвижной радиотелефонной связи осуществлялось с нарушениями п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе".
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" за нарушение требований, установленных п. 20 ч. 3 ст. 5 настоящего Федерального закона, ответственность несет рекламодатель.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы .
В соответствии вышеизложенными доводами и исходя и правового анализа всех предоставленных документов по делу рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "С", т.к. ООО "С" - хозяйствующий субъект, который является непосредственным отправителем указанной рекламной смс-рассылки, который в своих пояснениях указал, что смс-сообщения, полученные гражданами, не являющимися клиентами ООО "С", были направлены по случайности, а именно в адрес <...> на номер <...>, а также на основании договора N ДТ-К/012759 от 10 января 2012 года, а именно дополнительного соглашения N 1 к ДТ-К/012759 от 10 января 2012 года, п. 3.3.3., п. 3.3.4. Ответственность за содержание SMS-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера Абонентов для отправки SMS-сообщений несет Заказчик, в данном случае ООО "С".
Следовательно, ответственность за нарушение требований, установленных п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе", несет ООО "С".
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона Российской Федерации "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006, и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу следующего текстового содержания: "Единая служба такси Оренбурга <...>. Звони", которая распространялась при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения), на номер телефона - <...>, принадлежащего <...>, ненадлежащей, поскольку она размещена с нарушением п. 20 ч. 3 ст. 5 требований ФЗ "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.20206.
2.Выдать ООО "С" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Передать материалы дела N 07-17-39/2012 уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме "28" сентября 2012 г. Решение может быть обжаловано в порядке, установленном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии